“另類”攀附?難逃法網——如何破除“假面”商標
            2021-11-03 商標 李淑華

            不知道大家有沒有注意到市場上有一些似真似假的品牌,像“麥華仕 vs 麥當勞”,“A vs ABB ”,“禧六福 vs 六?!?,“TOMMYRED vs TOMMY HILFIGER”,“垚燚1點點 vs 1點點”等等,有時真是讓你云里霧里地摸不著頭腦。近年來,隨著國家對知識產權的重視,國家知識產權局打擊惡意注冊商標的力度日益增加,惡意搶注人通過簡單復制進行抄襲、模仿知名商標的行為在一定程度上得到了遏制。然而部分惡意搶注人卻“絞盡腦汁”,企圖繞過商標近似審查的一般標準,當商標獲準注冊后再重新包裝,蹭大牌的知名度——這已經構成了一種“另類”攀附。鑒于此,在商標申請人具有明顯的主觀惡意的情形下,國家知識產權局和法院應適當放寬商標近似判斷的標準,綜合考慮引證商標的顯著性和知名度,以及商標申請人的主觀惡意等因素,以制止惡意注冊行為,實現《商標法》的立法目的。

            在實際審查中,有些商標并未直接由于在先申請或者注冊的相同或者近似的引證商標而駁回,并且曾經獲得初審注冊,這些商標仿佛是繞過了商標近似審查的一般標準。但是,無論商標在申請時如何“拗造型”,在實際使用中都會“原形畢露”。因為這些商標在實際使用時,在包裝裝潢和廣告宣傳上都會有意攀附在先知名品牌商標。那些似有若無的抄襲摹仿痕跡會讓消費者產生疑惑,甚至嘗試消費的興趣,從而增加消費者的識別成本。換句話說,像這樣的商標,在市場上極有可能引發混淆誤認。筆者通過案例檢索發現,發現近年有許多類似的商標在獲得初審注冊后仍然被宣告無效。

            案例列舉:

            1、(2020)京73行初1074號行政判決書中,訴爭商標第14236619號“image.png”商標與麥當勞名下商標組合“image.png”高度近似,經調查發現被申請人在實際使用中還存在單獨突出使用字母“M”等多種惡意情形,表明爭議商標在使用過程中容易導致與引證商標(第12484324號“image.png”、第12075142 號“ image.png”)相混淆,最終北京市知識產權法院判決認定爭議商標應予以無效宣告。

            2、(2020)京73行初13624號行政判決書中,訴爭商標第12804235號“1635903850959006.png”商標在實際使用時與“image.png”商標組合使用構成“image.png”,抄襲模仿知名電子開關品牌“image.png”。最終,北京知識產權法院認定攀附引證商標商譽的主觀故意明顯,判決認定爭議商標應予以無效宣告。

            3、(2018)最高法行再100 號行政裁定書中,訴爭商標第6186035號“image.png”商標在實際使用中在招牌及裝修裝潢中故意使用銅錢遮擋“禧”字從而突出使用“六福金店”,該行為也表明爭議商標在使用過程中容易導致與引證商標(第944398號“image.png”、第1616705 號“image.png”、第3576754 號“image.png”、第4514241 號“ image.png”)相混淆,最終最高人民法院判決認定爭議商標應予以無效宣告。

            4、商評字[2019]第315538號、商評字[2019]第315545號、商評字[2019]第315541號無效宣告請求裁定書中,爭議商標第22790030、22813034、22812962號“image.png”商標在實際使用時添加文字“TOMMYRED”和顏色對比設計構成“image.png”,抄襲模仿知名服飾品牌“image.png”,最終國家知識產權裁定認定爭議商標應予以無效宣告。

            5、(2020)京行終3794號行政判決書中,訴爭商標第23103544號“image.png”商標在實際使用中突出使用了“一點點”標志(參照第36408889號“image.png”商標),抄襲模仿知名奶茶品牌“image.png”,最終北京市高級人民法院判決認定爭議商標應予以無效宣告。

            就上述爭議商標本身而言,爭議商標與他人在先知名的引證商標存在一定的區別,共存于市場本有可能不至于造成混淆。但是,由于爭議商標的申請人在實際使用中,存在單獨突出使用或者組合使用攀附引證商標的情形,再結合其包裝裝潢和宣傳材料,發現該商標申請人在實際使用中刻意造成混淆,已經影響到了消費者對爭議商標的識別和判斷,那么商標申請人的行為就證明了攀附的主觀意圖,實在是難謂正當。由上述案例可知,國家知識產權局和法院在判斷商標近似時,除了會考慮引證商標的知名度因素,還會考慮文字圖形商標之間的對應關系,以及商標申請人在實際使用中惡意突出使用或者組合使用具有攀附意圖的行為的情形。

            《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》15.2規定:適用商標法第三十條、第三十一條時,可以綜合考慮商標標志的近似程度、商品的類似程度、引證商標的顯著性和知名度、相關公眾的注意程度以及訴爭商標申請人的主觀意圖等因素,以及前述因素之間的相互影響,以是否容易造成相關公眾混淆為標準。根據上述規定,商標近似判斷遵循混淆性原則,影響商標近似判斷的因素有很多,其中之一是商標申請人的主觀意圖。因此,在上述案例中,基于爭議商標是對引證商標的惡意抄襲及摹仿,商標申請人的主觀惡意在適用《商標法》第三十條時作為一個重要因素均予以考慮。

            結語:

            每一個權利人都要主動、積極地維護自己的品牌,一旦放松,各種山寨品牌就開始各種打“擦邊球”。惡意申請人的抄襲模仿行為越來越隱晦,僅從商標近似的角度,商標局初審、商標異議甚至無效程序等多層攔截之下,仍然難免“漏網之魚”。結合前述案例可見,在惡意抄襲模仿的意圖指引下,“假面”商標的各種使用行為,必然從某些方面彰顯其攀附的惡意,在先權利人和代理人應當善于抓住每一條線索,在千絲萬縷的線索基礎上,積極挖掘惡意申請人的實際使用行為的惡意,比如惡意申請人虛假宣傳曾受到行政處罰的記錄、惡意申請人及關聯公司名下其他商標的抄襲模仿情況、對顯示“假面”商標的網站和微信公眾號頁面進行公證、分析惡意申請人提供的答辯證據看是否能為我方所用、尋找顯示“假面”商標的惡意申請人店鋪包裝裝潢和宣傳材料等。國家知識產權局和法院等行政管理機關和司法機關也應在申請人具有明顯的主觀惡意的情形下,適當放寬商標近似判斷的適用標準,如此雙向用力,原品牌權利人維權成功的可能性就會增加,才能增加權利人進行積極維權的信心和動力。如果放任“假面”商標的發展壯大,就會侵占原品牌的市場,淡化或者損害原品牌努力建立起來的良好聲譽,造成消費者的混淆、誤認,最終損害的是消費者的合法權益,擾亂的是市場公平競爭的良好氛圍。

            北京正理律所合伙人李淑華律師帶領的法律服務團隊為麥當勞公司和ABB?阿西亞?布朗?勃法瑞有限公司提供了上述前兩個案例所示商標行政訴訟案件的全程法律服務。

            業務領域:
            商標訴訟及非訴業務,版權、域名及其他知識產權訴訟和非訴業務
            此案件代理人
            李淑華 高級合伙人/執業律師 聯系電話:010-68390836
            郵箱:lsh@janlea.com.cn
            擅長領域:商標訴訟及非訴業務,版權、域名及其他知識產權訴訟和非訴業務
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