擅自使用與有一定影響的商品近似的包裝、裝潢引起混淆的不正當競爭行為的認定
            2021-11-18 商標 祿珊

            知名商品特有包裝、裝潢受到法律的保護,是由于其具有與商標一樣識別商品來源的作用,防止產生市場混淆,保護經營者和消費者的利益?!斗床徽敻偁幏ā返诹鶙l,規定了擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢構成不正當競爭需滿足的條件。新反法雖然較舊反法第五條修改了一定表述,將“知名商品”的認定要件替換為“有一定影響的商品”,降低了權利人的舉證難度,擴大了保護客體的范圍,但在司法實踐中依舊按照如下構成要件進行認定:

            1)商品具有較高的知名度;

            2)商品名稱、包裝、裝潢的特有性;

            3)被控侵權商品與知名商品的包裝、裝潢相同或近似,足以造成市場混淆或誤認。

            一、關于商品具有較高的知名度的認定

            權利人對于商品的知名度負有舉證責任,如證明對商品的宣傳范圍、廣告宣傳費的投入金額、銷售時間、銷售范圍、銷售額、獲得的榮譽、所占的市場份額、市場排名情況等。該商品的知名度應當是在中國境內特定的區域內的相關消費群體或經營者中具有知名度,而不要求必須在全國所有人群中都達到知名。只要該商品在一定地域范圍內知名,即可認定為該地域內的知名商品。

            在這里需要提到一點是“侵權人具有仿冒的主觀故意”是否也是該行為認定的要件之一?;乜葱路捶ǖ姆l表述“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”,其中 “擅自使用”即為未經他人同意而使用。追究擅自使用他人包裝、裝潢的行為采用的是過錯責任原則,“擅自”即有“故意”的意思。雖然《反不正當競爭法》并未明確行為人必須具有惡意,但在“擅自”中已經包含了要求行為人應當具有造成與知名商品混淆的主觀惡意。如果被控侵權人是善意使用了與知名商品相同或近似的包裝、裝潢的,則不構成不正當競爭行為?!秾徖聿徽敻偁幇讣忉尅返?條第2款規定,在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,在后使用者能夠證明其善意使用的,不構成《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為。在權利人舉證證明其在先使用的情況下,被控侵權人應當舉證證明其善意使用了與知名商品相同或近似的包裝、裝潢。

            主觀故意往往是根據被控侵權人的行為及權利人商品的知名度作推定。如果權利人的商品在全國范圍內知名,則行為人在后使用相同或近似名稱、包裝或裝潢的商品就有利用知名商品的市場知名度、搶占市場份額的惡意。如果權利人的商品只是在某一地域范圍內知名,則在不同地域范圍內的行為人即使是在后使用,如果能夠證明其使用具有合理的理由,就不能認定行為人具有主觀惡意。二是行為人與權利人之間是否曾經有某種聯系,如行為人曾經在權利人處工作,或者與權利人曾經有投資、合作關系等?;谏鲜鲈?,行為人了解權利人的商品知名度,其使用與權利人商品相同或近似的名稱、包裝、裝潢必然具有利用權利人的產品優勢,造成消費者混淆的主觀惡意。在這種情況下,權利人在商品知名度的證明程度上可以適當降低。

            二、關于商品名稱、包裝、裝潢的特有性的認定

            “特有”為舊反法使用的表述,司法及學術觀點認為知名商品名稱等的“特有”,相當于商標法所規定的商標的“顯著性”,主要是指區別商品來源的顯著特性,或者說就是其區別性。據此,《解釋》(《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》)第2條第1款規定:“具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢,應當認定為反不正當競爭法第5條第(2)項規定的‘特有名稱、包裝、裝潢?!睘楸阌谡J定特有性,《解釋》參照《中華人民共和國商標法》第11條和第12條有關不具有顯著性的標志不能作為商標注冊的規定,列舉了四種不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形,即

            (1)商品的通用名稱、圖形、型號;

            (2)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱;

            (3)僅由商品自身的性質產生的形狀,為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀;

            (4)其他缺乏顯著性的商品名稱、包裝、裝潢。其中,第(3)種涉及功能性,不適宜排他性使用,因而不能獲得特有性保護,而(1)、(2)、(4)種情形雖然本來不具有顯著性,但經過使用取得顯著特征的,可以認定為具有特有性。這種經使用而取得的顯著性,就是所謂的取得第二含義或者其他含義,即在原來的意義之外獲得了區別商品來源的標識意義。

            我們結合一個經典案例來談一下“特有性”認定的問題:

            案例基本案情:

            原告費列羅公司于1984年2月,費列羅巧克力通過中國糧油食品進出口總公司采取寄售方式進入了國內市場,自1993年開始,以廣東、上海、北京地區為核心逐步加大費列羅巧克力在國內的報紙、期刊和室外廣告的宣傳力度,相繼在一些大中城市設立專柜進行銷售,并通過贊助一些商業和體育活動,提高其產品的知名度。

            被告蒙特莎公司于2004年4月開始生產銷售金沙巧克力、其包裝、裝潢特征與費列羅公司起訴中請求保護的包裝、裝潢在整體音響和主要部分上相近似。正元公司銷售了蒙特莎公司生產的金莎TRESOR DORE巧克力。

            費列羅公司提起訴訟,請求判令蒙特莎公司不得生產銷售,正元公司不得銷售符合足以引起消費者誤認的巧克力產品,并賠禮道歉、消除營銷,蒙特莎公司賠償損失300萬元。

            天津市第二中級人民法院判決:駁回費列羅公司的訴訟請求。費列羅公司不服,提起上訴。天津市高級人民法院判決:撤銷一審判決,蒙特莎公司停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵權包裝、裝潢,賠償費列羅公司70萬元,正元公司停止銷售使用侵權包裝、裝潢的金莎TRESOR DORE系列巧克力。蒙特莎公司不服,申請再審。最高人民法院提審后判決:蒙特莎公司停止在本案金莎TRESOR DORE系列巧克力商品上使用與費列羅巧克力商品特有的包裝、裝潢相近似的包裝、裝潢的不正當競爭行為,賠償費列羅公司50萬元,正元公司停止銷售上述金莎TRESOR DORE系列巧克力商品。

            最高法院提審時,有部分對于費列羅巧克力包裝是否具有特有性的問題持否定觀點,即認為:

            (1)用錫紙、塑料包裝巧克力產品是食品行業通用的方式,至于采用的顏色是次要因素;透明塑料硬盒用于盛裝產品,并易于觀察內容物,紙質底托也有固定產品的功能,不起標識作用。在產品包裝上配以圖案和商標,并使用金色綬帶狀造型的圖案,亦屬于普遍的裝潢形式,其不足以起到的標識作用。在二十世紀70年代的食品包裝方面的書籍中就已介紹使用錫紙、塑料盒等基本素材對商品進行包裝、裝潢的通用做法。如果將上述包裝、裝潢認定為特有,會導致原告壟斷國內球形巧克力市場的通用包裝、裝潢,不利于行業的健康發展。

            (2)從國家工商行政管理總局商標評審委員會駁回原告立體商標領土延伸保護的復審決定,以及我國臺灣地區行政法院不認定原告產品包裝裝潢特有性的裁定等也能支持原告的包裝、裝潢不具有特有性的結論。

            (3)本案要考慮被告使用此包裝、裝潢的歷史,綜合考慮被告也是知名商品等情況。被告90年代初開始使用此包裝、裝潢時,原告產品還沒有在中國知名。本案2003年起訴時,被告已經有13年使用此包裝、裝潢的事實,并且還有其他廠家使用這個包裝、裝潢。被告可能有模仿行為,但其生產銷售已經形成穩定的市場秩序,現在將涉訴的包裝、裝潢認定為是原告所特有的,不利于維護市場秩序。不過在《反不正當競爭法》和特別法的補充保護范圍的模仿是允許的。因此,特有性和混淆性均不構成。

            肯定觀點,同時也是最終生效判決支持的觀點和理由為:

            《反不正當競爭法》中的“特有性”主要是指區別商品來源的顯著特性。原告產品是知名商品,其使用的包裝、裝潢因其對功能性無關的構成要素進行了獨特的排列組合,形成了顯著的整體形象,經過長時間統一、穩定、系統的宣傳和推廣,已足以使相關公眾將上述包裝、裝潢的整體形象與產品的來源聯系起來,該包裝、裝潢具有識別和區分商品來源的作用,因此應當屬于舊反法第五條所保護的特有的包裝、裝潢。其理由為:

            (1)包裝、裝潢的設計元素及選用的材質屬于公有領域,并不意味著對其進行選擇、排列、設計搭配組合后形成的整體形象也屬于公有領域。包裝、裝潢的材質、圖形、色彩、形狀、大小等排列組合形成的整體形象,經過長時間使用和大量宣傳,足以使相關公眾將其與具體的商品聯系起來,不能否定通過長期、持續的使用強化出的特有性。包裝、裝潢具有識別其商品來源的作用,則應當認定具有特有性,不應當割裂包裝、裝潢的各個設計要素單獨判斷特有性。

            (2)要避免不合理地將行業通用的包裝、裝潢被排他性獨占使用。如果僅僅以錫箔紙包裹球狀巧克力,采用透明塑料外包裝,呈現巧克力內包裝等方式進行簡單的組合,所形成的包裝、裝潢因無區別商品來源的顯著特征而不具有特有性,這種組合中的各個要素也屬于食品包裝行業中通用的包裝、裝潢元素,不能被獨占使用。原告產品的包裝、裝潢是否具有特有性,要看使用方式,這點非常重要。本案中,原告包裹球形巧克力的外表面使用了金色錫紙、頂部搭配的橢圓形紙制標簽,標簽白底紅線環繞外延,內附商標,商標標識處延伸出紅金顏色的綬帶狀圖案,球形包裝附有咖啡色紙質底托,底面平滑無褶皺,側面規則波浪褶皺呈碗狀,橫向等間距金色環形線條裝飾,寬度除最上部外,其余均等,縱向等間距金色直線至底托,塑料透明包裝盒呈現內容物。上述包裝、裝潢并非產品功能決定或者使商品具有實質性價值而產生的。

            (3)巧克力產品的包裝遵循一般食品包裝行業的要求,即包裝物與包裝必須衛生、無毒、無害,并無特定的材質標準要求。如否定觀點所述,包裝和裝潢的材料以及規格屬于公有領域的元素,應當允許自由的排列、組合。但該組合排列有很大的選擇空間,錫紙、紙托、塑料盒等包裝材質的色相、純度、明度、尺寸、形狀、棱角的垂直內收角度等有較大的設計空間,附加在包裝上的標簽的尺寸、圖案、構圖方法等的設計的空間也很大。在以上自由設計的范圍內,將各要素排列組合,使其具有區別商品來源的顯著特征,就在于設計人員的獨具匠心了。原告產品包裝、裝潢使用的要素盡管不具有內在識別商品來源的功能,但其借助將各設計要素有序、富有美感的排列、組合,通過獨特的表現手法,能夠提供區別和識別商品的功能。這種判斷并不意味著將錫紙包裝、紙質底托、透明塑料盒等屬于公有領域的設計要素賦予原告壟斷使用的。只要不同于原告的組合方式,被告及其他企業均可以對上述包裝、裝潢的要素進行選擇組合。

            (4)本案訴請是以制止不正當競爭行為的方式保護原告產品使用的由文字、圖形、色彩、形狀、大小等諸要素構成的包裝、裝潢的整體設計,該受保護的整體形象設計不同于三維標志性的立體商標,應當將其放在反不正當競爭法的框架下解決。對于該問題的判斷,不影響相關部門對于有關立體商標可注冊性的獨立判斷。同時,知名商品的特有包裝、裝潢與外觀設計專利的法律保護要求也不同,相關外觀設計專利權的無效審查與判斷產品使用的包裝、裝潢是否具有特有性無直接關聯。 

            在這個案例中,我們可以看到在“特有性”認定中,同樣也是圍繞著“識別商品來源”這一點來進行考量,一方面長期、持續的使用、大量宣傳可以強化這種對應關系,另一方面作為商品包裝被認定為行業通用的只具有功能性并不是一件容易的事情,包裝的各種設計及組合要素實際上都是可成為區分的要素,競爭者在其包裝、裝潢具有其他可選擇的途徑,又不損害產品的功能和用途,也不會增加產品的成本和銷量的情況下,未作如此選擇,就可以被認定為構成不正當競爭。同時最高院也在最終裁判中指出相關外觀設計專利權的無效審查與判斷產品使用的包裝、裝潢是否具有特有性無直接關聯。據此我們可以認識到反法的立法宗旨還是側重維護的是公平、誠信的經營行為以及商業道德,對于獨創性,也就是我們通常所說的標新立異的設計并非在裁判中最為關鍵的因素。

            三、被控侵權商品與知名商品的包裝、裝潢相同或近似,足以造成市場混淆或誤認

            上述案件中原被告的產品均是球形巧克力,原告訴請保護的包裝、裝潢的整體形象具有獨特和顯著的特征,具有商品來源的識別意義,被告所使用的包裝、裝潢與原告的包裝、裝潢在整體印象和主要部分上相近似,足以使相關公眾誤認為其與原告之間存在某種經濟或者組織上的聯系。盡管原被告均在產品上標示了各自的商標FERRERO ROCHER、TRESOR DORE,比較成熟的消費者購買時可能會注意用商標來區別產品。但是,產品的包裝、裝潢作為產品的組成部分,比起商標更具有顯著的視覺印象。更多的處在灰色地帶的消費者會通過對產品包裝裝潢的直觀觀察來確定產品的來源。對于那些匆忙和沒有警覺性的消費者,包裝、裝潢往往比商標更能發揮標識產品來源的作用。即使原被告產品在市場上的價格相差近一倍,但價格存在差距并不是認定混淆的標準。由于受到降價、促銷等因素的影響,價格相比于包裝、裝潢的穩定性,波動較大。反法規定的混淆側重于知名商品的名稱、包裝、裝潢所表征商品來源的信息。被告在與原告產品功能、用途、銷售渠道、消費群體相同的商品上使用的相近似的包裝、裝潢,具有較高的混淆誤認蓋然性。原告與被告的產品存在價格、消費層次等方面的差異以及均標注有各自的商標,也不足以推翻足以使相關公眾對商品的來源產生誤認的結論。

            混淆指定是法律意義上的混淆,與實際生活中發生的混淆并不一致,指的是一種高度混淆可能性,即以一般消費者的普通注意力為依據,通過對知名商品特有包裝與被訴侵權商品的包裝的主要部分和整體形象進行對比,對存在的混淆作出認定。

            以上對擅自使用與有一定影響的商品近似的包裝、裝潢引起混淆的不正當競爭行為的認定做了一個簡要的介紹與說明,在具體案件的司法實踐中面對的情況和各種因素要更加的復雜,對于取證、舉證中的各種細節也需要注意與把控。

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